RATGEBER | GEWÄHRLEISTUNGSBÜRGSCHAFT

Gewährleistungsbürgschaft zugunsten des Auftraggebers 

Eine Gewährleistungsbürgschaft oder Gewährleistungsgarantie (engl. warranty bond) stellt sicher, dass ein Bürge/Garant für die Kosten der Beseitigung von innerhalb der Gewährleistungsfrist auftretenden Mängeln einsteht, falls der leistungserbringende Unternehmer während der Gewährleistungsfrist insolvent werden sollte.

Werkverträge wie etwa ein Bauvertrag unterliegen der Sachmängelhaftung des Herstellers/Verkäufers. Dieser ist verpflichtet, das Bauwerk bei Abnahme frei von Sachmängeln zu übergeben. Allgemein ist eine Sache nach § 434 Abs. 1 BGB frei von Sachmängeln, wenn sie bei Gefahrübergang die vertraglich vereinbarte Beschaffenheit aufweist. Entspricht die gelieferte Sache nicht diesen Voraussetzungen, ist der Verkäufer/Hersteller nach § 439 Abs. 1 BGB in Verbindung mit § 437 Abs. 1 BGB zur Beseitigung des Mangels verpflichtet. Dabei kann es jedoch vorkommen, dass der Verkäufer/Hersteller den Mangel nicht beseitigen will oder bei Mängelrüge bereits insolvent geworden ist und ihn deshalb nicht mehr beseitigen kann. Falls Werkvertragsrecht gilt, besteht eine deckungsgleiche Definition des Sachmangels in § 633 Abs. 2 BGB.

Dieses Insolvenzrisiko bei der Mängelhaftung kann dem Auftraggeber dadurch abgenommen werden, dass ein Kreditinstitut im Wege des Avalkredits oder eine Versicherung im Rahmen der Kautionsversicherung für die Verbindlichkeiten des Verkäufers/Herstellers aus Sachmängelhaftung durch Bürgschaft/Garantie einsteht.

Die Höhe der Gewährleistungsbürgschaft richtet sich nach dem Sicherheitseinbehalt, der meist 5 % der Auftragssumme beträgt. Ein solcher Einbehalt darf nur vereinbart werden, wenn dem Hersteller die Möglichkeit eingeräumt wird, den Einbehalt durch Stellung einer Gewährleistungsbürgschaft abzulösen.

Gewährleistungsbürgschaften können zwar unbefristet ausgestellt werden, doch richtet sich ihre tatsächliche Laufzeit wegen ihrer Akzessorietät grundsätzlich nach der Verjährungsfrist für auftretende Sachmängel.

Der Bürgschaftsfall einer Gewährleistungsbürgschaft tritt dann ein, wenn unstreitig Mängel auftreten, aber der Auftragnehmer insoweit seiner Nachbesserungspflicht nicht nachkommt. Der Bürge muss dann dafür einstehen, dass die finanziellen Mittel für die Deckung der Nachbesserungspflicht vorhanden sind.

Diese Situation kann sich erst ergeben, wenn sich Mängel gezeigt haben, wenn ferner der Auftragnehmer seiner Nachbesserungspflicht nicht nachgekommen ist und der Auftraggeber einen Anspruch auf Zahlung der Mängelbeseitigungskosten hat. Der Auftraggeber darf den Bürgschaftsbetrag grundsätzlich nur anfordern, wenn die gesicherte Hauptverbindlichkeit besteht und der von den Vertragsparteien vereinbarte oder vorausgesetzte Sicherungsfall eingetreten ist.

Die Bürgschafts-/Garantieurkunde ist nach mängelfreiem Ablauf der Gewährleistungsfrist oder während der (neuen) Mängelfrist an den Auftragnehmer herauszugeben. Auch ein Zusatz auf der Bürgschaftsurkunde wie z. B. "Die Bürgschaft ist unbefristet" ändert hieran nichts. Eine Herausgabepflicht besteht auch dann, wenn der Auftraggeber die Bank oder Versicherung erfolgreich auf Zahlung in Anspruch genommen hat.

Es gibt zwei Möglichkeiten für den Auftraggeber, sich gegen das Kostenrisiko - das vom Auftragnehmer zu tragen ist - auftretender Sachmängel abzusichern. Entweder wird ein sog. Bareinbehalt (meistens in Höhe von 5 % der Rechnungssumme) vereinbart oder es wird eine Gewährleistungsbürgschaft/-Garantie durch ein Kreditinstitut oder eine Versicherung als Bürge/Garant gestellt, die im Falle der Insolvenz des Auftragnehmers zahlen müssen. Im letzteren Fall hat der Auftraggeber ein Interesse daran, dass seine Ansprüche auf Gewährleistung für den Fall der Insolvenz des Auftragnehmers von einem Dritten durch Eventualhaftung getragen werden. Als Bürge oder Garant kann theoretisch jeder in Frage kommen, doch bestimmten die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Auftraggeber regelmäßig, dass Kreditinstitute im Rahmen eines Avalkredits oder Versicherungen im Rahmen der Kautionsversicherung als Haftende einstehen müssen.